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사회생활상의 무의식적으로 반복되어 나타나는 행동양식인 관습을 바탕으로 형성되는 법
어떤 사회에서 오랫동안 형성된 집단적인 행동양식을 관습이라고 합니다. 관습은 역사적인 사건에 의하여 생겨나기도 하고 도덕적인 기준에 의하여 생기기도 합니다.
이러한 관습은 사람을 강제로 구속하는 힘을 갖고 있지는 않으므로 관습에 어긋나는 행위를 하였다고 하여 그 사람을 법으로 처벌할 수는 없습니다.
그런데 이러한 관습이 법적인 강제력을 갖는 경우가 있습니다. 관습이 법적 강제력을 지녀 법으로 기능하는 경우 그 관습은 ‘관습법’이 됩니다.
관습법은 법과 같으므로 관습법에 어긋나는 행위를 하는 경우에는 형사처벌 등 법적인 불이익을 받게 됩니다.
그렇다면 관습이 관습법이 되기 위해서는 어떤 요건을 갖추어야 할까요?
관습법이 성립하기 위해서는 우선 관습이 존재해야 합니다. 관습으로 인정 받기 위해서는 사회공동체 구성원 대부분이 관습의 존재를 인식하고 관습을 존중하는 경우에 해당하여야 합니다.
예를 들면 사람이 죽었을 때 시신을 땅에 묻고 무덤을 만드는 행위는 전통적으로 내려오는 장례문화로서 관습에 해당합니다.
한편 관습이 존재하는 경우에 그 관습에 대해 사회구성원들이 법적 확신을 갖고 있어야 관습법이 성립하게 됩니다. 법적 확신이란 어떤 관습을 법으로 봐도 손색이 없다고 인식하는 것을 말합니다.
앞선 예시를 다시 이야기해볼까요? 무덤을 만들고 그 무덤을 후손들이 관리하는 행위는 관습에 해당하고 이러한 관습에 대해서 우리 사회구성원들은 법적 확신을 갖고 있습니다. 이에 따라 법원은 관습법의 하나로 ‘분묘기지권’ 이라는 권리를 인정하여 후손들이 무덤을 관리할 권리가 있음을 인정하고 있습니다.
관습법은 국가 존재의 기초와 관련하여 인정되기도 합니다. 우리나라의 수도가 서울이라는 사실은 헌법에 규정되어있지 않습니다. 그러나 대한민국 국민들은 수도가 서울임을 인정하고 있습니다. 이에 헌법재판소는 관습법 상 대한민국의 수도는 서울이라는 판단을 한 사실이 있습니다.